Сетевая библиотекаСетевая библиотека

Внесудебные формы защиты гражданских прав

Внесудебные формы защиты гражданских прав
Внесудебные формы защиты гражданских прав Лидия Ивановна Носенко Индира Закировна Шагивалеева Ольга Александровна Ковалева В учебное пособие включен лекционный материал по дисциплине «Внесудебные формы защиты гражданских прав», литература, а также нормативный материал, позволяющий глубже рассматривать круг проблемных вопросов. Ковалева О. А., Носенко Л. И., Шагивалеева И. З. Внесудебные формы защиты гражданских прав 1 Тема 1 Общие положения о защите гражданских прав. Самозащита План 1.1 Способы защиты гражданских прав 1.2 Самозащита как особая форма защиты гражданских прав. Самозащита работниками трудовых прав 1.3 Досудебный претензионный порядок урегулирования спора 1.1 Способы защиты гражданских прав Анализ юридических словарей позволяют констатировать, что под способом понимается определенное действие или система действий при выполнении какойнибудь работы[1 - Ожегов, С. И. Словарь русского языка / С. И. Ожегов; под ред. Ю. Н. Шведовой. – М.: Русский язык, 1983. – С. 674.]. Другими словами, под способом понимается определенного рода деятельность субъекта права. A. П. Сергеев трактует понятие «способ» как совокупность приемов, которые выполняются в определенной последовательности, но при этом тот же самый термин применительно к защите права он трактует уже по-другому. В частности, объясняя содержание данного термина, акцентирует внимание на совокупности закрепленных законом материально-правовых мер принудительного характера, посредством которых производится восстановление нарушенных прав и на правонарушителя[2 - Гражданское право: учебник: в 3 т. / под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. – М.: ТК Велби, Изд-во Проспект, 2005. – Т. 1. – С. 270.], но в такой интерпретации это будет уже не способ защиты, а мера. Анализ научной литературы показывает, что многие исследователи отожествляют термины «мера защиты» и «способ защиты», например, В. А. Хохлов, в то же время, говоря об ответственности, акцентирует внимание на ее способах, понимая при этом под способами методы ответственности и приемы ее реализации. Способы защиты гражданских прав можно определить как установленные государством нормы и правила поведения, с помощью которых можно добиться пресечения, устранения нарушенных прав, а также их восстановления или компенсации ущерба. Таким образом, приходим к выводу о том, что способы самозащиты предусмотрены актами гражданского законодательства или договорами, при этом выбор права на защиту лицо осуществляет на свое усмотрение. Нормы ГК РФ (ст. 12) регламентируют 11 способов защиты гражданских прав. Все способы самозащиты можно условно классифицировать на индивидуальную и коллективную самозащиту (по количеству лиц осуществляющих право): – самозащиту гражданских (личных), политических, социальноэкономических, культурных и экологических прав и свобод человека и гражданина (по сфере реализации прав); – по форме реализации самозащита характеризуется действиями активнооборонительного и превентивного характера. В юридической литературе высказывались различные мнения о сфере реализации права на самозащиту. Одни авторы утверждали, что самозащита допускается исключительно во внедоговорных отношениях[3 - Грибанов, В. П. Пределы осуществления и защиты гражданских прав / В. П. Грибанов. – М.: Статут, 2000. – С. 168.]. В свою очередь, имеют место мнения, что самозащита возможна как в договорных отношениях, так и в недоговорных отношениях[4 - Брагинский, М. И. Возникновение гражданских прав и обязанностей, осуществление и защита гражданских прав / М. И. Брагинский // Комментарий части первой Гражданского кодекса Российской Федерации для предпринимателей / под общ. ред. М. И. Брагинского. – М.: Фонд «Правовая культура», 1995. – С. 5.]. Наконец, что самозащита допустима в договорных отношениях. По мнению Е. Е. Богдановой из норм ГК РФ прямо вытекает, что самозащита возможна как в договорных, так и в недоговорных отношениях. Специфика самозащиты, считает она, заключается в том, что во внедоговорных отношениях она может осуществляться фактическими действиями, а в договорных отношениях на первый план выступают юридические действия управомоченного лица, при этом в договорных отношениях не исключается самозащита и посредством фактических действий управомоченной стороны[5 - Богданова, Е. Е. Формы и способы защиты гражданских прав и интересов / Е. Е. Богданова // Российское право. – 2003. – № 6. – С. 25.]. 1.2 Самозащита как особая форма защиты гражданских прав. Самозащита работниками трудовых прав При изучении исторических аспектов становления института самостоятельной защиты следует обратить внимание на то, что обычай самостоятельно защищать свои права и интересы имел место еще в Риме. Например, функция отправления правосудия в период развития римской империи носила личный характер, защита нарушенных интересов облекалась в форму борьбы частных сил. В древнем обществе процесс защиты представлял собой личную самостоятельную расправу над провинившимся лицом. В римских законах четко предусматривались условия, при которых самостоятельная защита признавалась правомерной. Например, самозащита должна была применяться в отношении нарушения частных прав насильственного характера; самостоятельные действия должны были быть направлены на ликвидацию нарушения и т.д. В средние века также широко применялся метод самозащиты, но в законах того времени предусматривались только отдельные моменты самостоятельной защиты нарушенных интересов самими гражданами и допускались в качестве исключения, когда были основания, что непринятие самостоятельных мер может негативно отразиться на внутреннем правопорядке. На сегодняшний день законодательство как зарубежное, так и российское отличается детализацией самостоятельной защиты. Например, в современном зарубежном законодательстве Германии, США и других стран на сегодняшний день закрепляется право на самозащиту, при этом закон четко регламентирует, в каких случаях может применяться самозащита, а в каких нет. В России история развития самозащиты гражданских прав берет свое начало с Русской Правды. В древнем обществе процесс защиты мало сочетался с нормами морали и представлял собой самостоятельную расправу над провинившимся лицом. Укрепление государства привело к существенному ограничению самоуправства. Уже в период крещения Руси в государстве повсеместно было запрещено осуществлять самоуправство, первоначальные формы самосуда к этому периоду времени были уже ликвидированы, на законодательном уровне было уделено большее внимание договорным способам осуществления самостоятельной защиты. В частности, запрет на самоуправство был предусмотрен в Псковской судной грамоте, в Судебнике царя Ивана Васильевича 1550 года, в Соборном уложении 1649 года, которые устанавливали порядок отправления правосудия. Важнейшим этапом в формировании представлений о самозащите являются исследования отечественных правоведов; российские ученые К. Н. Анненков, Е. В. Васьковский и другие впервые акцентировали внимание на понятии «допустимой самостоятельной защиты», они предлагали ограничить дозволенную самозащиту (самопомощь) самовольным отражением насилия или восстановлением нарушенных прав. Примечательно то, что с принятием Свода законов Российской империи понятие «самоуправство» вообще перестало упоминаться в правовых источниках и, несмотря на ожидания государства о расширении внесудебных форм защиты, должного внимания институт самозащиты в данный период так и не получил. В дореволюционных нормативных актах большое внимание уделялось защите от неправомерного насилия, но законодательство характеризовалось отсутствием общего правила самозащиты гражданских прав. Изложенное позволяет прийти к выводу, что возникновение права на самозащиту связано с посягательством, либо непосредственной угрозой посягательства на такие объекты прав, как жизнь, здоровье, достоинство личности, свобод и личная неприкосновенность, неприкосновенность частной жизни, право владеть имуществом, жилище. Объектом посягательства как основание применения самозащиты являются как права и свободы самого лица осуществляющего самозащиту, так и права и законные интересы родных, близких и других лиц. Российское законодательство провозглашает право граждан на самозащиту от противоправных посягательств. Лицо имеет право на самозащиту своего гражданского права и права другого лица от нарушений и противоправных посягательств. ГК РФ под самозащитой гражданских прав понимает совершение управомоченным лицом определенных действий, направленных на охрану его личных интересов, при этом действия прямо регламентированы законом. Говоря о защите гражданских прав и о самозащите в целом, А. П. Сергеев утверждает, что защита прав может осуществляться как в юрисдикционной так и в неюрисдикционной формах. По мнению автора, юрисдикционная форма реализуется как в судебном порядке, так и в альтернативном. Следует отметить, что он не согласен с мнением законодателя определяющего самозащиту как одного из способов защиты гражданских прав. По утверждению А.П. Сергеева самозащита гражданских прав – это не способ, а форма защиты. Такого же мнения придерживаются Г. А. Свердлык и Э. Л. Страунинг[6 - Свердлык, Г. А. Защита и самозащита гражданских прав / Г. А. Свердлык, Э. Л. Страунинг. – М.: Лекс-книга, 2002. – С. 37.], которые в свою очередь также определяют самозащиту как одну из форм защиты гражданских прав и считают целесообразным исключение из главы ГК РФ «Способы защиты гражданских прав» слова «самозащита права». Понятие альтернативный означает, что защита прав может осуществляться и не в судебном порядке, отсюда содержание понятия «самозащита гражданских прав» может определяться и как возможность лица действовать самостоятельно, без обращения в юрисдикционные (судебные) органы и совершения определенных действий, которые направлены на устранение, предупреждение и пресечение нарушенных прав. Единственным условием является то, что защита должна осуществляться в рамках закона. Под формой защиты субъективных гражданских прав и охраняемых законом интересов понимается комплекс внутренних согласованных организационных мероприятий по защите субъективных прав, протекающих в рамках единого правового режима и осуществляемых надлежаще уполномоченными органами, а также самим управомоченным лицом (носителем права). Выделяя характерные признаки самозащиты гражданских прав, следует отметить: – это форма защиты гражданских прав; – осуществляется силами самого потерпевшего; – осуществление самозащиты, возможно, в результате нарушения права или иногда во время нарушения права; – лицо, осуществляющее самозащиту, в момент ее осуществления не может обратиться за защитой своего права; – самозащита гражданских прав не должна выходить за пределы действий, предусмотренных законом. Вместе с тем, следует обратить внимание на то, что в случаях, предусмотренных законом, причинение вреда правонарушителю или третьим лицам действиями управомоченного лица по защите своих прав и интересов признается правомерным, и не влечет за собой мер юридической ответственности (состояние необходимой обороны). Поэтому при изучении основных вопросов целесообразно разобраться в соотношении понятий «самозащита» и «самоуправство». Схожесть данных терминов очевидна. И в одном и в другом случаях лицо осуществляет свои действия, самостоятельно руководствуясь своим внутренним убеждением, не преследует корыстных целей. Как для самоуправства, так и для самозащиты характерно наличие нарушенного восстанавливаемого права[7 - Витман, Е. В. Разграничение самоуправства и самозащиты права / Е. В. Витман // Юридические науки. – 2006. – № 2. – С. 23.]. Объединяет данные институты также и то, что как в случае самозащиты, так и при самоуправстве лицо не обращается за помощью в государственные органы, а восстанавливает нарушенные права самостоятельно. При этом отличие самоуправства и самозащиты проводится в зависимости от соблюдения или несоблюдения условий правомерности самозащиты. Самоуправство может совершаться путем фактических действий, самозащита может осуществляться и юридическими действиями. Самозащита, пределы которой превышены, представляет собой самоуправство. Таким образом, под самозащитой понимается особая форма защиты субъективных гражданских прав, которая выражается в применении лицом средств противодействия, не запрещенных законом и не противоречащих моральным основам общества. Нормы ГК РФ предусматривают основные способы защиты прав граждан, среди которых указывается самозащита работниками трудовых прав. Следует отметить, что ни в нормах ГК РФ, ни в ТК РФ не уточняется содержание данного понятия. Примечательно то, о самозащите прав говорится в ТК РФ в ряде статей, но располагаются они не в одной главе, такая рассредоточенность вызывает трудности в их применении на практике. Думается, что самозащита предполагает самостоятельные активные действия работника по охране своих трудовых прав, жизни и здоровья. Под самозащитой трудовых прав понимается совершение работником действий (бездействий), совершаемых в рамках самостоятельной процессуальной деятельности, в результате которых возникают отношения по защите трудовых прав. При этом следует отметить, что эти отношения возникают без участия каких-либо органов. В соответствии с нормами ТК РФ при реализации самозащиты трудовых прав работодатель может добровольно устранить нарушение им права или, не признав их, отклонить претензию работника. Следует отметить, что законодательство не исключает возможность одновременного использования самозащиты и другого способа защиты трудовых прав и свобод. Необходимо отметить, что ТК РФ предусматривает только такую форму защиты гражданских прав как отказ от выполнения трудовых обязанностей. В законе также указываются случаи, при которых работник может отказаться от выполнения работы: если условия четко не прописаны в трудовом договоре, например, поручение работы с вредными и опасными условиями труда и второе, условия труда непосредственно угрожают жизни и здоровью работника. Следует отметить, что по нормам того же ТК РФ в целях самозащиты трудовых прав работник вправе отказаться от выполнения работы. Следовательно, к форме самозащиты относится и отказ работника от выполнения любых незаконных распоряжений работодателя, например, о досрочном выходе на работу из отпуска или о привлечении к сверхурочной работе. В случаях отклонения работодателя от обеспечения работников средствами индивидуальной или коллективной защиты при осуществлении работ с вредными и опасными условиями труда, не предусмотренных трудовым договором, также может применяться самозащита трудовых прав. Согласно ст. 142 ТК РФ в случае задержки выплаты заработной платы на срок более 15 дней работник имеет право, известив работодателя в письменной форме, приостановить работу (за исключением некоторых работ) на весь период до выплаты задержанной суммы и отсутствовать на рабочем месте. Ст. 236 ТК РФ устанавливает материальную ответственность работодателя перед работником: он обязан выплатить все причитающиеся работнику суммы с уплатой процентов (денежной компенсации) в размере не ниже одной трехсотой ставки рефинансирования Центрального банка РФ за каждый день задержки. Следует отметить, что право приостановки работы в указанном случае специалистами толкуется неоднозначно. Высказывается сомнение в корректности норм ст. 142 ТК РФ, устанавливающей право на приостановку работы, как, впрочем, и в законности права невыхода на работу лиц, приостановивших ее. Самозащита – эффективный способ защиты трудовых прав и свобод. Не случайно Федеральный закон № 90-ФЗ от 30. 06. 2006 г. поставил в ст. 352 ТК РФ этот способ на первое место, подчеркнув тем самым его приоритет перед другими способами, что каждый имеет право защищать свои трудовые права и свободы всеми способами, не запрещенными законом. 1.3 Досудебный претензионный порядок урегулирования спора Судебный порядок защиты прав в условиях пошатнувшихся хозяйственных отношений, спада потребительского спроса из-за неплатежеспособности большинства участников гражданского оборота, затоваривания складов не всегда может оказаться действенным и эффективным, так как может окончательно подорвать ранее сложившиеся партнерские связи и деловую репутацию спорящих сторон. В данных условиях особую актуальность приобретает досудебный порядок урегулирования споров, дающий сторонам дополнительную возможность, не нарушая сложившиеся отношения, путем взаимных уступок находить компромиссные решения конфликтных ситуаций. Досудебный порядок урегулирования спора – это процедура по ведению переговоров по тем или иным договорным отношениям или иной деятельности, направленная на разрешение возникших споров между участниками гражданских правоотношений. В определенных ситуациях, вытекающих из договорных правоотношений, досудебный порядок урегулирования спора является обязательной стадией разрешения спора, так как он напрямую предусмотрен законом (ст. 450-453 ГК РФ). Зачастую в ходе той или иной деятельности у граждан или организаций возникают ситуации, когда необходима помощь специалиста по правовому урегулированию возникшего конфликта (медиатор). Привлечение юриста в данной ситуации позволяет намного ускорить процесс ведения переговоров и достижения результата, а также способствует разработке схемы дальнейших действий в соответствии с требованиями законодательства. Подобный способ урегулирования спорной ситуации является наиболее оптимальным для сторон, поскольку не сопряжен с обращением в суды, государственные органы исполнительной власти и не связан с преждевременным и неоправданным несением больших судебных расходов по ведению судебного процесса, позволяет решать вопросы в более короткие сроки. Юридические и адвокатские услуги по ведению дел в суде достаточно недешевая услуга, это объясняется ее трудоемкостью, а также сложностью споров и продолжительностью занятости по делу. Привлечение специалиста для решения конфликта мирным путем до рассмотрения спора в судебном порядке, как показывает практика, приносит меньше затрат для клиента. Как правило, судебные тяжбы подрывают даже длительные деловые отношения между сторонами, поскольку разбирательство дела в суде сопряжено с множеством малоприятных мероприятий. После подобных процедур редко удается восстановить деловое сотрудничество с контрагентом. Скорее всего, придется «расстаться» с ним еще до вынесения решения. А если отношения и не будут расторгнуты, то их развитие, безусловно, будет находиться в состоянии кризиса, что неблагоприятно скажется на финансово-хозяйственной деятельности спорящих организаций. Досудебное урегулирование спора, напротив, укрепит деловые отношения между сторонами и направит их на продуктивное и взаимовыгодное сотрудничество. Если, в ходе досудебных переговоров стороны не пришли к разрешению спора, и одна из сторон обратилась в суд, юристы, выступив посредниками, помогут произвести урегулирование спора на этапе предварительного рассмотрения дела в суде. Урегулировать спор можно путем заключения мирового соглашения на взаимовыгодных условиях, при необходимости составив его в оптимально сжатые сроки. Физическим и юридическим лицам лучше прибегать к процедуре досудебного порядка разрешения возникшего спора, привлекая квалифицированных юристов. Юристы обладают опытом ведения переговоров по урегулированию споров в досудебном порядке, сформируют четкую и конкретную позицию по делу, помогут выбрать оптимальные варианты решения ситуации, минимизируя расходы по возможному предстоящему судебному разбирательству. Юристы помогут минимизировать расходы по возможному взысканию неустойки, понесенных убытков, упущенной выгоды, штрафных санкций, помогут сохранить деловые отношения и репутацию. Досудебный порядок урегулирования споров может реализовываться в следующих формах: ? устная и письменная юридическая консультация; ? анализ имеющейся документации (договоров, актов, накладных, деловой переписки и т.п.); ? подготовка претензии, отзывов на претензию, заявлений, протестов в адрес контрагента, в государственные и муниципальные органы; ? проведение и сопровождение переговоров с контрагентом, партнером, представителями государственных и муниципальных органов; ? выработка оптимального решения для обеих сторон спора; ? подготовка документации, необходимой для закрепления достигнутого соглашения (дополнительные соглашения, договора, протоколы, мировые соглашения и т.п.). Досудебный порядок урегулирования спора действующим законодательством РФ предусматривается и носит не обязательный характер. Однако прямое соблюдение претензионного порядка может быть предусмотрено законом или договором сторон, не соблюдение которого может повлиять на рассмотрение дела, так как согласно ст. 452 ГК РФ, требование об изменении или о расторжении договора может быть заявлено стороной в суд только после получения отказа другой стороны на предложение изменить или расторгнуть договор либо неполучения ответа в срок, указанный в предложении или установленный законом либо договором, а при его отсутствии – в тридцатидневный срок. Если переговоры не увенчались успехом, у сторон правоотношений возникает право на обращение в суд, в котором в силу ст. 132 ГПК РФ и ст.152 АПК РФ, в предъявляемом в суд исковом заявлении должны быть указаны сведения о соблюдении истцом претензионного или иного досудебного порядка, если он предусмотрен федеральным законом или договором. Таким образом, в случае обращения в суд по причине не разрешения спора в досудебном порядке, к иску необходимо приложить доказательства досудебного урегулирования споров, иначе поданное заявление может быть не принято к производству. Четкое и умелое заключение торговых договоров выступает основным условием надлежащего их исполнения. Именно на стадии оформления договоров закладываются предпосылки успешной работы фирмы, повышения прибыли и предупреждения потерь от неисполнения обязательств. Поэтому работа по заключению договоров требует постоянного к себе внимания со стороны руководителей и юридических служб организаций. В ходе коммерческой деятельности у любого хозяйствующего субъекта, так или иначе, возникают спорные ситуации с контрагентами. Их можно решить через суд, а можно просто договориться без привлечения представителей судебной власти. Однако подобное урегулирование споров должно происходить по определенным правилам, которые предусмотрены российским законодательством и деловой практикой. Досудебный порядок урегулирования используется также при разрешении конфликтных ситуаций между предпринимателями и органами государственной власти, например налоговыми. А также между физическими и юридическими лицами, например в спорах по защите прав потребителей. Под термином «досудебный порядок урегулирования споров» принято понимать закрепление в договоре или законе условий о направлении претензии или иного письменного уведомления от одной спорящей стороны другой, установление сроков для ответа и других условий, позволяющих разрешить конфликт без обращения в суд. Как уже отмечено, подобная форма разрешения противоречий возможна в различных хозяйственных и публично-правовых отношениях, поэтому нюансы процедуры досудебного урегулирования зависят от характера спора. Досудебный (претензионный) порядок урегулирования экономических споров представляет собой взаимные действия сторон, направленные на разрешение возникших разногласий без вмешательства судебных органов. Хозяйствующий субъект (юридическое лицо или гражданин – предприниматель), считающий, что его права нарушены ненадлежащими действиями другой стороны хозяйственной деятельности, обращается к нарушителю обязательств с требованием в установленный срок устранить нарушение. Получатель претензии рассматривает ее и, если находит доводы обоснованными, предпринимает необходимые меры к устранению допущенных нарушений. Значение возможности претензионного порядка урегулирования споров заключается в том, что такой порядок ведет к более быстрому и взаимовыгодному разрешению возникших разногласий и споров. В соответствии со ст. 10 Федерального закона «О введении в действие Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации» Положение о претензионном порядке урегулирования споров, утвержденное Постановлением Верховного Совета РФ от 24 июня 1992 года № 3116-1, признано утратившим силу с 1 июля 1995 года. Согласно ч. 3 ст. 4 АПК РФ, если федеральным законом установлен для определенной категории споров досудебный (претензионный) порядок урегулирования либо он предусмотрен договором, спор может быть передан на рассмотрение арбитражного суда лишь после соблюдения такого порядка. Право на обращение в арбитражный суд без соблюдения досудебного (претензионного) порядка урегулирования споров имеют прокурор, государственные органы, органы местного самоуправления. При составлении различных договоров хозяйствующие субъекты могут предусмотреть в качестве первого шага разрешения споров по вопросу исполнения обязательств именно претензионный порядок. В таком случае для сторон договора досудебный порядок урегулирования спора по данному договору будет обязательным. Применительно к рассматриваемому вопросу о досудебном порядке урегулирования спора необходимо сказать еще об одном случае, когда соблюдение такого порядка необходимо. Речь идет об изменении и расторжении договора. По общему правилу, предусмотренному п. 1 ст. 450 ГК РФ, изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено ГК РФ, другими законами или договором. Исключением из общего правила являются два случая, когда допускается изменение и расторжение договора по требованию одной из сторон по решению суда: – при существенном нарушении договора другой стороной; – в иных случаях, предусмотренных ГК РФ, другими законами или договором. Обязательным условием изменения или расторжения договора по решению суда является соблюдение специальной досудебной процедуры урегулирования спора непосредственно между сторонами по договору. Сущность процедуры досудебного урегулирования изложена в п. 2 ст. 452 ГК РФ. Согласно указанной норме заинтересованная сторона до обращения в суд должна направить другой стороне предложение изменить или расторгнуть договор. Иск может быть заявлен в суд только после получения отказа другой стороны на предложение изменить или расторгнуть договор либо неполучения ответа в 30дневный срок, если иной срок не предусмотрен законом, договором или не содержался в предложении изменить или расторгнуть договор. Порядок претензионного урегулирования споров состоит в следующем: предполагаемый кредитор (будущий истец) направляет (предъявляет) предполагаемому должнику (будущему ответчику) требование (чаще всего оформляемое в виде претензии) об исполнении лежащей на нем материальноправовой обязанности и ждет ответа в срок, установленный законом или соглашением сторон. Предполагаемый должник вправе (а иногда и обязан) дать ответ на претензию в установленный срок. По истечении указанного срока и неисполнении обязательства должником указанный порядок считается соблюденным. Претензия (от позднелатинского praetensio – притязание, требование) требование кредитора к должнику об уплате долга, возмещении убытков, уплате штрафа, устранении недостатков поставленной продукции, проданной вещи, выполненной работы. Претензия предъявляется в письменной форме и подписывается руководителем или заместителем руководителя организации, гражданиномпредпринимателем. В работе по составлению досудебной претензии можно руководствоваться сложившимися обычаями делового оборота или же Положением о претензионном порядке урегулировании споров, утвержденным Постановлением ВС РФ от 24.06.1992 г. № 3116-1. Данное положение в настоящее время не действует, но если сделать в договоре на него ссылку, оно станет для сторон обязательным. Единого содержания претензии (или иного подобного документа) в нормативных актах четко не обозначено. Так, например, в Приказе Министерства путей сообщения Российской Федерации «Об утверждении Правил предъявления и рассмотрения претензий, возникших в связи с осуществлением перевозок грузов железнодорожным транспортом» от 18 июня 2003 г. № 42 в п. 6 установлено: «В претензии следует указывать следующие сведения: – наименование заявителя претензии, а для юридических лиц – данные свидетельства о государственной регистрации в качестве юридического лица; – местонахождение юридического лица (индекс, республика, край, область, город, населенный пункт, улица, номер дома, корпуса, квартиры), а для физических лиц – данные документа, удостоверяющего личность (паспорт или документ, его заменяющий), и адрес, по которому следует направлять ответ на претензию; – банковские реквизиты; – основание для предъявления претензии (полная или частичная утрата груза, недостача, повреждение (порча), просрочка в доставке и другие основания); – сумма претензии по каждому отдельному требованию, по каждой накладной, квитанции о приеме груза, учетной карточке выполнения заявки на перевозку грузов железнодорожным транспортом, ведомости подачи и уборки вагонов, накопительной карточке и другим документам; – перечень документов, прилагаемых к претензии». Претензии подписываются грузоотправителем, грузополучателем, владельцем железнодорожного пути необщего пользования, страховщиком. В случае предъявления претензии от имени грузоотправителя, грузополучателя, владельца железнодорожного пути необщего пользования уполномоченным лицом право на это предъявление должно быть подтверждено доверенностью, оформленной в соответствии с законодательством Российской Федерации. Таким образом, все выше изложенное можно объединить в некий образец заполнения претензии: в претензии указываются – требования заявителя; сумма претензии и обоснованный ее расчет, если претензия подлежит денежной оценке; обстоятельства, на которых основываются требования, и доказательства, подтверждающие их, со ссылкой на соответствующее законодательство; перечень прилагаемых к претензии документов и других доказательств; иные сведения, необходимые для урегулирования спора. К претензии прилагаются подлинные документы, подтверждающие предъявленные заявителем требования, или надлежащие заверенные копии либо выписки из них, если эти документы отсутствуют у другой стороны. Если же обязательный досудебный порядок предусмотрен не в законе, а в договоре, то в этом договоре должно быть ясно указано, спор по какому вопросу требует такого порядка. Претензия отправляется заказным или ценным письмом, по телеграфу, телетайпу, а также с использованием иных средств связи, обеспечивающих фиксирование ее отправления, либо вручается под расписку. Порядок соблюдения досудебного разрешения спора включает несколько процедурных этапов: составление претензии, ее предъявление, ожидание ответа. Причем важное значение имеют и сроки совершения этих действий. К сожалению, с нашей точки зрения, в действующем законодательстве не все вопросы, относящиеся к соблюдению указанного порядка, нашли должное отражение. То, что претензия должна быть предъявлена в письменной форме, представляется очевидным, исходя из анализа норм АПК РФ и указанных Законов, но, например, в ст. 405 Кодекса торгового мореплавания Российской Федерации это установлено прямо. Порядок направления претензии ответчику должен быть выбран такой, который бы позволил при предъявлении иска доказать факт направления. Это может быть почтовое отправление с уведомлением о вручении, вручение под расписку и др. В настоящее время не существует единых правил предъявления претензий. В нормативных актах, устанавливающих обязательность претензионного порядка, содержаться свои правила предъявления претензий. При установлении обязательного досудебного порядка урегулирования спора в договоре, правила предъявления претензии и сроки, также определяются этим договором. Рассмотрим некоторые из правил. – Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации от 10 января 2003 г. № 18-ФЗ в ст. 120 устанавливает, что до предъявления к перевозчику иска, связанного с осуществлением перевозок груза, к перевозчику предъявляется претензия. Из содержания этой статьи следует, что претензии следует обязательно предъявлять в связи с перевозками не только груза, но и грузобагажа. претензия – Кодекс торгового мореплавания Российской Федерации от 30 апреля 1999 г. № 81-ФЗ в ст. 403 устанавливает, что до предъявления перевозчику иска в связи с перевозкой груза в каботаже обязательным является предъявление перевозчику претензии; – Кодекс внутреннего водного транспорта Российской Федерации от 7 марта 2001 г. № 24-ФЗ сильно расширяет пределы обязательного досудебного порядка: «До предъявления иска в связи с перевозкой пассажира, багажа, груза к перевозчику или в связи с буксировкой буксируемого объекта к буксировщику обязательным является предъявление претензии к перевозчику или буксировщику». – Воздушный кодекс Российской Федерации от 19 марта 1997 г. № 60-ФЗ в п. 3 ст. 124 устанавливает, что до предъявления к перевозчику иска в случае нарушения договора воздушной перевозки груза или договора воздушной перевозки почты перевозчику предъявляется претензия; – Федеральный закон «О связи» от 7 июля 2003 г. № 126-ФЗ (ст. 55) и Федеральный закон «О почтовой связи» от 17 июля 1999 г. № 176-ФЗ (ст. 37) устанавливают обязательность предъявления претензий пользователем связи оператору связи при неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательств при предоставлении услуг связи или выполнении работ в области связи. В соответствии со ст. 797 ГК РФ до предъявления к перевозчику иска, вытекающего из перевозки груза, обязательно предъявление ему претензии в порядке, предусмотренном соответствующим транспортным уставом или кодексом. В то же время ст. 797 ГК РФ не затрагивается порядок предъявления претензий по багажу и перевозкам пассажиров. По этим вопросам действуют положения транспортных уставов и кодексов, а также дополняющих их правил перевозки. В п. 2 ст. 797 ГК РФ установлен 30-дневный срок рассмотрения перевозчиком претензий, вытекающих из перевозки грузов, независимо от содержания (несохранная доставка, расчеты, штрафы) и вида перевозки (местное, прямое, смешанное). Претензии, возникающие из несохранной (недостача, порча) перевозки грузов автомобильным транспортом, предъявляются к автотранспортному предприятию или организации, выдавшим груз, а в случае полной утраты груза – к автотранспортному предприятию или организации, принявшим груз к перевозке. Претензии, возникающие из перевозки пассажиров или багажа, могут быть предъявлены к перевозчику пункта отправления или назначения по усмотрению заявителя претензий. Исчисление сроков предъявления претензий к железной дороге предусмотрено ст. 123 Устава железнодорожного транспорта РФ, к пароходству – ст. 163 Кодекса внутреннего водного транспорта РФ. Что касается применения сроков претензионной давности в отношении перевозчика к клиенту, то обязательность досудебного порядка урегулирования споров на них не распространяется. По претензиям, связанным с не сохранностью (порча, повреждение, недостача) багажа при перевозке железнодорожным и автомобильным транспортом, сроки предъявления претензии исчисляются со дня выдачи багажа: а) по истечении 10 суток после окончания сроков доставки багажа – по претензиям о возмещении за утрату багажа; б) со дня выдачи груза или багажа – по претензиям о просрочке в доставке груза или багажа. Претензии к пароходству, связанные с полной утратой багажа, должны предъявляться по истечении двадцати суток после окончания срока доставки багажа. По претензиям о переборе провозных платежей и о штрафе за просрочку в доставке багажа срок претензионной давности исчисляется со дня выдачи багажа. В соответствии со ст. 55 Федерального закона «О связи» при неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательств при предоставлении услуг связи или выполнении работ в области связи пользователь связи вправе предъявить оператору связи, предоставляющему услуги или выполняющему работы, претензии, в том числе требование о возмещении ущерба. По претензиям, связанным с непредоставлением, несвоевременным или недоброкачественным предоставлением услуг связи либо невыполнением или ненадлежащим выполнением работ в области электрической связи (за исключением претензий по телеграфным сообщениям), а также с недоставкой, несвоевременной доставкой, повреждением или утратой почтовых отправлений, срок претензионной давности составляет шесть месяцев; по претензиям, связанным с недоставкой, несвоевременной доставкой или искажением телеграфного отправления, – один месяц. Претензии, связанные с непредоставлением, несвоевременным или недоброкачественным предоставлением услуг связи, либо невыполнением работ в области электрической связи, а также по всем видам иногородних почтовых отправлений должны быть рассмотрены и по ним направлены письменные ответы в течение двух месяцев; по местным почтовым отправлениям – в течение пяти дней; по телеграфным отправлениям – в течение месяца. В отношении юридических лиц претензии, связанные с подпиской и доставкой газет, журналов и других непериодических печатных изданий, предъявляются и рассматриваются в течение одного года. При отклонении претензии или неполучении ответа в установленные для ее рассмотрения сроки заявитель имеет право предъявить иск в суд или арбитражный суд. Если же еще имеется возможность предъявить претензию согласно установленному порядку, то арбитражный суд возвращает исковое заявление в соответствии со ст. 129 АПК РФ. Последствием нарушения установленного порядка урегулирования вопроса об изменении или расторжении договора является то, что арбитражный суд, получив исковое заявление стороны без необходимых доказательств обращения к другой стороне с соответствующим предложением в досудебном порядке, будет также обязан на основании ст. 129 АПК РФ возвратить исковое заявление. В случае возврата арбитражным судом искового заявления истец, после устранения недостатков (то есть после обращения с претензией), может вновь обратиться в арбитражный суд с иском. Многие организации по-прежнему не придают особого значения претензионному (досудебному) порядку разрешения споров. Такое становится возможным в связи с тем, что руководители либо не понимают значения досудебной переписки, либо считают ее необязательной. А между тем, в случае несоблюдения претензионного порядка, если таковой предусмотрен законом, суд оставляет исковое заявление без рассмотрения. Закон РФ «О защите прав потребителей» предусматривает возможность защиты прав потребителей во внесудебном порядке. Внесудебный порядок выражается в том, что потребитель может предъявить требования о защите нарушенного права непосредственно продавцу (изготовителю, исполнителю), не обращаясь с иском в суд. Таким образом, у потребителя есть право выбора. Он может по своему усмотрению: 1) либо предъявить требование о защите нарушенного права продавцу (изготовителю, исполнителю); 2) либо обратиться с иском в суд, предварительно не предъявляя требований продавцу (изготовителю, исполнителю). Если потребитель обратился с требованием к продавцу, это не лишает его права впоследствии обратиться с иском в суд, если продавец (изготовитель, исполнитель) откажется добровольно удовлетворить его требование полностью или частично. А вот для продавца предъявление со стороны потребителя претензии чревато отрицательными последствиями. Согласно п. 6 ст. 13 Закона РФ «О защите прав потребителей» суд при удовлетворении требований потребителя может вынести решение о взыскании с продавца (изготовителя, исполнителя), нарушившего его права, в федеральный бюджет штрафа (в размере цены иска) за несоблюдение добровольного порядка удовлетворения требований потребителя. Этот штраф взыскивается в доход государственного бюджета, т.е. добровольное удовлетворение законных претензионных требований потребителя – обязанность продавца. Правда, предъявить претензию продавцу с требованием возмещения морального вреда нельзя. Ведь согласно ст. 15 Закона РФ «О защите прав потребителей» размер возмещения морального вреда определяется судом. Таким образом, требование о возмещении морального вреда, причиненного потребителю вследствие нарушения его прав продавцом (изготовителем, исполнителем), может быть удовлетворено только в судебном порядке. Несоблюдение обязательного досудебного порядка урегулирования споров препятствует рассмотрению иска. Данное положение закреплено и в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ «О практике рассмотрения судами дел о защите прав потребителей»[8 - О практике рассмотрения судами дел о защите прав потребителей: постановление Пленума Верховного Суда РФ от 29 сентября 1994 г. № 7 // Российская газета. – 1994. – 26 ноября (№ 230). – С. 5.]. При этом необходимо иметь в виду, что истечение установленного законодательством срока на предъявление гражданином претензии не является основанием к отказу в судебной защите, так как это противоречит ст. 46 Конституции РФ. Таким образом, следует иметь в виду, что в соответствии с правилами предоставления отдельных видов услуг и продажи товаров судья должен будет отказать в приеме искового заявления, если потребителем не был соблюден предварительный досудебный порядок разрешения спора и такая возможность не утрачена. Претензия – это материальное выражение всех ваших требований к продавцу, изготовителю либо производителю. Претензия излагается в вольной форме, но ее содержание должно быть абсолютно понятно. Порядок и этапы предъявления требований продавцу товара или поставщику услуг указан в Приложении А. Итак, претензия должна быть составлена в письменной форме, подписана лично или представителем потребителя и включать в себя: 1) полное наименование торгового предприятия и его юридический адрес; 2) фамилию, имя, отчество (полностью) и домашний адрес потребителя; 3) условия, место и время приобретения товара; 4) в чем выражено нарушение ваших прав как потребителя; 5) краткое описание дефектов товара; 6) требования потребителя (устранить неисправность, расторгнуть договор купли-продажи и т.д.); 7) перечень прилагаемых к претензии документов и других доказательств; 8) ваше мнение о наличии вины продавца, в чем именно она выражена; 9) требование о компенсации морального вреда и размер этой компенсации; 10) иные сведения, необходимые для решения спора. К претензии должны быть приложены документы (их копии), обосновывающие претензионные требования (например, документ, подтверждающий приобретение товара у конкретного продавца, талон из гарантийной мастерской и т.п.). Если к претензии прилагаются какие-то документы, подтверждающие заявленные требования, они могут быть как подлинниками, так и заверенными копиями. Можно дать документ не полностью, а представить выписку из него. Один экземпляр претензии передается продавцу, а на втором продавец делает отметку о получении заявления потребителя. Передать претензию продавцу можно любым способом: вручить лично, отправить заказным или ценным письмом, по телеграфу, телетайпу, а также с использованием иных средств связи, фиксирующих отправление (факт направления претензии). В любом случае обязательно должно остаться подтверждение того, что претензия была направлена продавцу: квитанция об отсылке заказного (или с уведомлением о вручении) почтового отправления или отметка (с входящим номером и датой, печатью (штампом), подписью должностного лица) организацииадресата о получении материалов претензии (на другом экземпляре претензии). Организация или индивидуальный предприниматель, получившие претензию, обязаны сообщить заявителю о результатах рассмотрения. Однако если на продавца законом или договором не возложена обязанность дать ответ покупателю, то он может его и не давать. При положительном ответе на претензию в нем указываются признанная сумма, срок и способ удовлетворения претензии, если она не подлежит денежной оценке. При полном или частичном отказе в удовлетворении претензии следует сообщить причины отказа со ссылкой на правовые нормы и доказательства, обосновывающие отказ. Заявителю должны быть возвращены подлинники, которые были к ней приложены, а также направлены документы, обосновывающие отказ, если их нет у заявителя претензии. Если ответ продавца не устраивает, вы имеете право обратиться в суд. Претензионный порядок урегулирования споров, как правило, добровольное дело сторон. Как было указано выше, лишь в исключительных случаях, установленных законом, написание досудебной претензии является обязательным условием обращения в суд. Во всех остальных случаях стороны могут безо всяких предупреждений отправлять иск в суд. Своевременность принятия мер претензионного характера является важным элементом финансово-хозяйственной деятельности для любой организации. Не менее существенным является и составление мотивированного ответа, поскольку он либо заранее предотвратит длительные разбирательства в суде, либо станет плюсом в Вашу пользу на этом этапе. В итоге можно сказать, что не рекомендуется пренебрегать возможностью урегулировать разногласия миром, ведь подача искового заявления дело мало того, что хлопотное, так еще и весьма затратное. А ведь нередко грамотно составленная досудебная претензия способна убедить даже самого злостного нарушителя исполнить свои обязательства. Следовательно, досудебная претензия может сэкономить немало денежных средств. 2 Тема 2 Медиация как форма защиты гражданских прав План 2.1 Генезис становления института медиации в России и зарубежных странах. Понятие и значение медиации 2.2 Медиатор как независимый посредник 2.3 Принципы, условия, процедура осуществления медиации 2.4 Соглашение о применении процедуры медиации. Соглашение о проведении процедуры медиации. Медиативное соглашение 2.1 Понятие и значение медиации. Генезис становления института медиации в России и зарубежных странах В определенные исторические эпохи существовали разнообразные формы урегулирования конфликтов, предусматривающие целый комплекс мер и решений, способных временно, либо окончательно погасить конфликт сторон в форме, приемлемой для этого конкретно-исторического общества. Процедура медиации – примирительные методы урегулирования споров применялись со времен существования первобытного общества. Необходимостью для привлечения третьей нейтральной стороны для разрешения конфликтов являлось, прежде всего, желание выжить. Наибольшее развитие издревле эта процедура получила в регионах с наиболее развитой торговлей. Так многие историки находят корни современной медиации у Финикийской цивилизации (основой которой была морская торговля) и в Древнем Вавилоне. Медиация существовала в древнем Китае, Японии, в странах Африки, где старейшины рода или племени выступали в качестве своеобразных профессиональных медиаторов, обеспечивая бесконфликтное решение проблемных ситуаций. В этих странах и сегодня нормы морали ставят примирение сторон через диалог, даже с использованием посредника, намного выше, чем решение проблемы государственным судом. Дальнейшее развитие института посредничества происходило в Древней Греции, где медиаторы были известны как proxenetas, а затем и в Древнем Риме, начиная с Дигестов Юстиниана, появилось законодательное закрепление положения медиаторов. В римском праве они именовались по-разному[9 - Литвинов, А. В. Введение в медиацию. – Режим доступа: http: //samlib.ru/l/litwinow _aleksandr_ walentinowich/med1.shtml.]. В древней Руси с помощью посредников предпринимались попытки закончить миром княжеские ссоры, междоусобицы. В этих случаях посредниками часто выступали представители духовенства. Довольно активно медиация применялась при разрешении международных споров. Называлось это по-разному: «посредничество», «ходатайство», «предложение добрых услуг». Медиация появилась не так давно, как существуют конфликты. Для разрешения конфликтов прибегали как к переговорам между конфликтующими сторонами, так и к медиации, которую можно назвать особым видом переговоров с участием нейтрального лица. Нельзя утверждать, что ранее применялась медиация в том виде, в котором она сформировалась и существует на настоящий момент. Можно говорить лишь о применении методов примирения сторон с участием нейтрального посредника. Подобные методы разрешения споров все чаще использовались в тех случаях, когда переговоры заходили в тупик, и для достижения успеха нужно было, чтобы спорящие стороны поняли и приняли точки зрения друг друга. Медиация в ее современном понимании начала развиваться во второй половине 20 столетия. Прежде всего, в странах англо-саксонского права – США, Австралии, Великобритании, а затем уже она постепенно стала распространятся и в Европе. Первые попытки применения медиации, как правило, предпринимались при разрешении споров в сфере семейных отношений. Впоследствии медиация получила признание при разрешении споров самого широкого круга, начиная от семейных конфликтов и заканчивая сложными многосторонними конфликтами в коммерческой и публичной сфере. К началу XX века в стремительно развивавшейся американской экономике возникла новая форма конфликтов: борьба между образовавшимися профсоюзами и работодателями за условия труда и размер заработной платы. Без быстрого разрешения споров возникала угроза забастовок, массовых увольнений и временного закрытия целых фабрик. Тогда государство предложило участникам споров министерство труда в качестве нейтрального посредника. В 1947 году для выполнения этой задачи был создан специальный федеральный орган – Федеральная служба США по медиации и примирительным процедурам (Federal Mediation Conciliation Service, FMCS), который действует и сегодня. Впервые был употреблён термин «медиация». По мнению А. В. Литвинова, эта форма ещё не имела характера самостоятельной процедуры, однако она заложила основу для дальнейшего развития института[10 - Литвинов, А. В. Введение в медиацию. – Режим доступа: http: //samlib.ru/l/litwinow _aleksandr_ walentinowich/med1.shtml.]. Второй предпосылкой к возникновению медиации было появление в конце 60х гг. XX столетия таких организаций, как "Neighborhood Justice Centers" и "Community Mediation". Это локальные негосударственные организации, деятельность которых была направлена на разрешение конфликтов в семьях, между соседями, а также малообеспеченными лицами. Основной мыслью такой медиации, ориентированной на общественность, была идея предложить определённому кругу лиц, который по финансовым или эмоциональным причинам отказывается от обращения в государственный суд, другую площадку для разрешения споров с более низкими порогами доступа. Третьей предпосылкой стали особенности американского гражданского процесса, сложившиеся к 60-м годам. А именно некоторые его негативные стороны. Согласно так называемому американскому правилу ("American rule") каждая сторона сама оплачивает услуги адвоката независимо от исхода дела. Так что для обеих сторон расходы были неизбежны. В экономических спорах, которые носят комплексный характер, эти неизбежные расходы на адвокатов достигали астрономических сумм. К тому же сам процесс по срокам становился чрезмерно затянутым. В итоге нередко поводом для заключения судебного мирового соглашения становятся просто исчерпание ресурсов и разочарование. В таких условиях преимущества альтернативного урегулирования споров (англ. alternative dispute resolution, ADR) казались очевидными. Сегодня в США, например, с помощью процедур внесудебного урегулирования споров (ADR) разрешается до 80 % конфликтов, причем из всех мировых решений 30 % дает арбитраж (по-нашему, третейское разбирательство), а 70 % – медиация. Одна из областей, где медиация имеет наиболее длительную историю применения – сфера международных отношений. В этой сфере медиация осознанно применялась уже в средние века и успешно применяется в современной международной практике. Еще в 2002 году был принят Комиссией ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) и одобренного Генеральной Ассамблеей ООН Типовой закон «О международной коммерческой согласительной процедуре»[11 - Российская Федерация. Законы. Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации): [федер. закон: принят Гос. Думой 7 июля 2010 г.: одобр. Советом Федерации 14 июля 2010 г.] // Собрание законодательства Российской Федерации. – 2010. – № 31. – Ст. 4162.]далее (Типовой закон). Принятие данного Типового закона было обусловлено расширением практики применения согласительных процедур в различных частях мира и потребностями унификации на международном уровне положений, связанных с их использованием в урегулировании споров, возникающих в сфере внешнеэкономической деятельности. В пункте 21 пояснений к типовому закону комиссия отмечает, что, несмотря на то, что Типовой закон предназначен для регулирования международных коммерческих споров, государства могут расширить сферу его применения до рассмотрения внутренних и, в том числе, некоторых некоммерческих споров. А в июне 2004 года в Брюсселе при поддержке Европейской Комиссии был разработан инициативной группой практикующих медиаторов (посредников), представляющих более 30 европейских организаций, имеющих дело с альтернативными способами разрешения споров, Европейский Кодекс Медиаторов (European Code of Conduct for Mediators). Следует отметить, что наш Федеральный закон «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)»[12 - Российская Федерация. Законы. Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации): [федер. закон: принят Гос. Думой 7 июля 2010 г.: одобр. Советом Федерации 14 июля 2010 г.] // Собрание законодательства Российской Федерации. – 2010. – № 31. – Ст. 4162.] был разработан в соответствии с нормами этих двух важных документов. Существуют другие регламенты по медиации, утвержденные для внутреннего пользования некоторыми международными институтами. Документы разработаны перечисленными ниже институтами и носят нормативный характер, но, в отличие от типового закона UNCITRAL, отражают скорее национальную и предметную специфику медиации: – Лондонским международным третейским судом (LCIA); – Американской арбитражной ассоциацией (American Arbitration Association); – Институтом медиации Торговой палаты г. Стокгольм (the SCC Mediation Institute); – Центром арбитража и медиации Всемирной организации интеллектуальной собственности (the WIPO Arbitration and Mediation Center). Медиация превратилась в самостоятельную процедуру лишь с середины 70-х годов. В 1981 году Роджер Фишер и Уильям Ури, профессора Гарвардской школы права, опубликовали результаты своих исследований под заголовком "Getting to Yes". Суть Гарвардской концепции, часто определяемой как «совместные действия», основана на разграничении позиции и интересов. Так в процессе переговоров стороны обозначают свои юридические позиции, которые зачастую являются диаметрально противоположными, что и ведёт к невозможности компромисса. В то же время за жёсткими позициями сторон (которые представляют собой самостоятельно разработанный вариант решения) стоят прежде всего определённые потребности (интересы), которые в отличие от позиций не являются диаметрально противоположными. Если в ходе переговоров удастся определить эти интересы сторон, то будет сделан огромный шаг на пути к достижению соглашения. Медиатор строит переговоры таким образом, чтобы на первый план вышли именно интересы сторон. То есть достигнутое в процессе медиации решение будет являться взаимовыгодным, нет победителей и проигравших (комбинация "win-win"). Классическим является пример с двумя сёстрами и апельсином. Каждая из сестёр заявляет свою позицию: «Я хочу этот апельсин». Позиции сторон противоположны и казалось бы выигрыш одной сестры означает поражение другой. Мать для разрешения конфликта разрезает апельсин пополам, руководствуясь исключительно позициями сестёр, не задумываясь об их реальных интересах. В то же время мать с помощью вопросов могла бы обнаружить, что один ребёнок хотел выжать сок из фрукта, другому же необходима была корка для цукатов в сдобное тесто. Задача медиатора состоит прежде всего в том, чтобы сконцентрировать внимание сторон на их реальных интересах, а не юридических позициях. В 1990 году Конгресс США принял закон о реформировании гражданского судопроизводства, согласно которому на федеральные суды была возложена обязанность содействовать применению альтернативных форм разрешения споров. Во исполнение данной обязанности многие процессуальные кодексы штатов установили довольно широкие дискреционные права судей по принуждению спорящих сторон к предварительному обращению к медиатору. Параллельно с данным процессом медиация развивалась и во внесудебной области. И сегодня медиация является неотъемлемой частью американской культуры. В 1995 году в Аргентине принят закон «О медиации и соглашении» (Закон Аргентины № 24.537 «О медиации и соглашении», обнародован 25 октября 1995 года). Обязательная медиация установлена для большинства исков. После того как иск подается в аргентинский суд, на него назначается медиатор. Реестр медиаторов ведется министерством юстиции. Медиатором может быть лицо, имеющее юридическое образование и необходимую профессиональную подготовку (статьи 15 и 16). Он может быть отведен по тем же основаниям, что и судья в государственном суде. Гражданский процессуальный кодекс Италии также содержит много положений о примирении сторон. Кроме того, 17 января 2003 года в этой стране был принят закон № 5 (вступил в силу 1 января 2004 года), устанавливающий обязательную процедуру посредничества при урегулировании корпоративных и многих финансовых споров. Согласно этому Закону, если в договоре сторон или внутренних документах корпорации предусмотрена процедура посредничества, суд не вправе рассматривать спор, пока стороны не провели посредничества. Посредничество также использовалось в Великобритании с целью разрешения споров, возникающих в Северной Ирландии. Посредниками выступали и профессиональные посредники (группа «Квакерский дом», созданная в Белфасте в 1982 году; Североирландская посредническая сеть, созданная в 1991 году), и непрофессионалы, которым доверяли люди, участвующие в конфликте. В Китае стороны могут также разрешить спор путем переговоров, имеющих определенную культурную специфику. Большинство контрактов с китайской стороной содержат статью о том, что конфликты в первую очередь должны решаться путем «дружеских переговоров». «Дружеские переговоры» означают, что существенное время и усилия будут затрачены на попытки прийти к соглашению с китайским партнером. Переговоры рассматриваются как хороший деловой этикет, и лишь в последний момент сторона может решить обратиться к посредничеству или согласительной процедуре по иску. Сегодня медиация является неотъемлемой частью и европейской культуры. Развитие альтернативных форм разрешения правовых конфликтов, несмотря на различия правовых систем в государствах, имеет много сходного. Применяются одни и те же способы и формы досудебного урегулирования, хотя и различается их процедура. Процедура медиации, на наш взгляд во многих зарубежных странах преодолела следующие этапы развития: 1) зарождения – глубокая древность, когда привлечение третьей нейтральной стороны для разрешения конфликтов, являлось желание выжить; 2) становления (переход от зарождения медиации к закреплению в законе) – наблюдается повсеместное создание различных специальных федеральных органов по медиации, локальных негосударственных организаций. Спрос на посредничество постоянно растет, увеличивается процент дел, по которым применяется посредничество. Появляются различные институты посредничества, которые разрабатывают новые методы, а так же дополнительные программы обучения процедуре медиации и подготовке медиаторов. В некоторых зарубежных странах ведется реестр медиаторов, действуют программы страхования ответственности, по которой посредники могут получить страховое возмещение, выплачивая ежегодный страховой взнос; 3) развития (период усовершенствования процедуры медиации) – в зарубежных странах медиация рассматривается как хороший деловой этикет, как неотъемлемая часть культуры. На сегодняшний день эта процедура является очень популярным процессом, в котором на первый план выходят именно интересы сторон. Кроме того, медиация проникла в неотъемлемую часть нашей сегодняшней жизни – Интернет. Здесь процесс посредничества обеспечивается в рамках Национального центра автоматизированных информационных исследований, занимающийся решением проблем, связанных с использованием Интернет. Институты примирительных процедур и мирового соглашения начали формироваться в России с конца XIV века. Впервые в российском законодательстве об урегулировании споров путем мирового соглашения упомянуто в Новгородской берестяной грамоте (1281-1313 годы). В дальнейшем упоминания о мировом соглашении встречаются практически во всех крупных памятниках русского права: Псковской Судной грамоте (1397 год), Судебнике Ивана III (1497 года), Соборном уложении 1649 года. В то время гражданская и уголовная юстиция не были ясно отделены одна от другой, и мировая сделка могла заключаться во всей области спорных правоотношений, включая преступления, проступки и гражданские правонарушения. В дальнейшем, в связи с разделением процесса, мировое соглашение стало рассматриваться, прежде всего, в качестве института гражданского процессуального права. В России довольно продолжительное время (с 1775 по 1862 годы) существовали губернские совестные суды, которые были созданы по указу императрицы Екатерины Великой. Совестный суд рассматривал гражданские дела в порядке примирительной процедуры и некоторые уголовные (малолетних, невменяемых и т.п.). Споры между родителями и детьми были изъяты из подведомственности обычных судов и были переданы на разбирательство совестного суда. Иные дела совестные суды рассматривали лишь в том случае, если к ним обращались сами стороны по обоюдному согласию. Совестный суд вырабатывал условия для примирения самостоятельно или через особых посредников. Если попытка примирения не имела успеха, то стороны для разрешения спора обращались в общие суды. На Руси традиционно существовал порядок урегулирования споров с помощью третейского суда. Данный суд, в первую очередь, стремился примирить стороны, и только в случае неудачи разрешал спор по существу. В 1803 г. министр юстиции Г. Р. Державин подготовил проект объединения третейского и совестного суда в целях способствования примирительным процедурам. Во второй половине XIX – начале XX века в России отмечается масштабный прорыв в понимании значения мирного урегулирования споров. Начинают складываться основные контуры юридической конструкции мирового соглашения, постепенно формируется комплексная система взглядов на примирительные процедуры. Российское гражданское и процессуальное законодательство и наука XIX века уделяли большое внимание институту примирения сторон. В Уставе гражданского судопроизводства 1864 года далее по тексту (Устав), принятого в ходе судебной реформы, имелась целая глава «О примирительном разбирательстве». По Уставу спорящие стороны могли прекратить процесс по взаимному соглашению. Для этого истец должен был заявить суду, что отказывается от своих требований, а ответчик, – что он согласен на прекращение дела. Соглашение между сторонами о прекращении дела могло быть также облечено в особую форму мировой сделки, заключение которой допускалось во всяком положении дела. Согласно статье 1359 Устава мировые сделки могли быть совершены в 3-х формах: путем записи, предъявленной к засвидетельствованию нотариусу или мировому судье; подачей мирового прошения за подписью сторон; составлением мирового протокола в судебном заседании во время производства дела. Юридические последствия для всех трех видов мирового соглашения были одинаковы. В статье 1366 Устава прямо указано, что дело, прекращенное миром, считается навсегда оконченным и возобновлению не подлежит. Согласно Уставу допускалось также заключение мировых соглашений у мировых судей и в общих судебных местах. Главная обязанность мировых судей состояла в принятии мер для соглашения и примирения спорящих. В ряде случаев невыполнение указанной обязанности рассматривалось вышестоящими судами как существенное нарушение процессуальных норм, что служило поводом к отмене решения. В общих судебных местах принятие мер к примирению зависело от усмотрения председателя суда, за исключением дел, рассматриваемых в порядке сокращенного судопроизводства. По Уставу не все дела могли оканчиваться примирением сторон, законодательство в этом вопросе устанавливало определенные ограничения. Так, по статье 1289 Устава дела казенных управлений не могли быть оканчиваемы на суде примирением спорящих сторон. Исходя из современной терминологии, данные дела относятся к категории дел, возникающих из административных и иных публичных правоотношений. Кроме этого, дела по искам, основанным на правилах о вознаграждении потерпевших вследствие несчастных случаев рабочих и служащих, а равно членов их семей на предприятиях фабрично-заводской, горной и горнозаводской промышленности могли оканчиваться примирением только на основаниях, предложенных судом. Статья 1365 Устава содержала правило, согласно которому уступки сторон, сделанные при соглашении их на примирение, не имеют для них обязательной силы, если примирение по чему-либо не состоялось. Судебная статистика второй половины XIX века свидетельствует о том, что значительное количество дел в судах оканчивались в связи с заключением сторонами мировой сделки. Так, в мировых судах за период с 1866 по 1899 годы в первой инстанции мировое соглашение заключено в среднем по 12,87 % от числа всех рассмотренных судами дел, а в суде второй инстанции – по 2,36 %. Существующая сегодня дискуссия по поводу правовой природы мирового соглашения имеет истоки в дореволюционной юридической литературе. Выделялось два вида мировой сделки: внесудебная и судебная. Внесудебная мировая сделка регулировалась гражданским законодательством и рассматривалась как гражданскоправовой договор. Положения о мировой сделке были включены в главу XXV проекта Гражданского Уложения об обязательствах. Судебная мировая сделка регулировалась гражданским процессуальным законодательством и выступала как особое процессуальное отношение. Большинство дореволюционных юристов, характеризуя мировую сделку, рассматривали ее как совокупность гражданскоправовых и процессуальных элементов. При этом если сравнивать соотношение этих элементов, то гораздо больший удельный вес имеют материальные компоненты. Мировое соглашение использовалось до революции 1917 года также в отношениях, связанных с несостоятельностью (банкротством). Впервые упоминание о мировой сделке как одном из элементов конкурсного производства встречается в проектах Банкротского Устава от 1763 года и от 1768 года. Однако эти проекты не получили силу закона, но они оказали определенное влияние на законодательство о несостоятельности XIX столетия. Устав о банкротах от 19 декабря 1800 года закреплял положение, согласно которому мировая сделка могла предупредить во всякое время раздел имущества несостоятельного. Для ее действительности требовалось согласие большинства наличных кредиторов, представляющих большую часть всей долговой суммы. Устав о торговой несостоятельности от 23 июня 1832 года делал акцент на процессуальную сторону применения мировой сделки, ставя ее в определенную зависимость не только от воли должника и кредиторов, но и от стадии конкурсного процесса. Для действительности мировых сделок были установлены условия, а именно сделка должна быть принята: а) в общем собрании; б) известным большинством кредиторов по сумме; в) утверждена судом. Одно из первых законодательных упоминаний о примирении сторон в системе хозяйственной юрисдикции встречается в Уставе торгового судопроизводства 1887 года. В соответствии со статьей 211 Устава торгового судопроизводства, суд был обязан предложить «тяжущимся окончить дело миром при посредстве суда». Если стороны соглашались на примирительное разбирательство при посредничестве коммерческого суда, то суд предоставлял им возможность избрать из его состава одного или двух примирителей. Обязанности последних состояли в следующем: они обязаны, выслушав стороны, представить им законы, на основании которых дело может быть решено, а потом сообщить и свое мнение о том, каким образом по взаимному соглашению оно могло бы быть кончено миролюбиво (статья 219). Содействие коммерческого суда достижению спорящими сторонами мира подкреплялось экономической заинтересованностью в возврате госпошлины. Так, Правительствующий Сенат как высшая судебная инстанция России по торговым делам по делу № 1193 от 3 июня 1903 года по спору между Граве и Штедингом указал на то, что штрафные деньги (госпошлина) не взыскиваются с помирившихся до судебного места, «засим штрафные деньги, присужденные первой инстанцией Суда в казну, взыскиваются в половинном размере, когда примирение сторон последует после первого решения и, следовательно, до решения второй инстанции». Отсюда следует, что при примирении сторон после того, как состоялось решение второй инстанции, применение льготы, установленной в статье закона (статья 74 Зак. Суд. Гр. Т XVI ч. 2) относительно штрафных денег, не может иметь места независимо от того, было ли объявлено сторонам это решение или нет. В СССР гражданское процессуальное право в значительной степени утратило дореволюционные традиции правового регулирования института примирения сторон. Многие положения и нормы дореволюционного законодательства и результаты теоретических исследований ведущих юристов не были восприняты советским правом. Официальная советская юридическая доктрина, руководствуясь ленинским утверждением, согласно которому «мы ничего «частного» не признаем, для нас все … есть публично-правовое, а не частное», скептически, с большой осторожностью относилась к любым проявлениям частноправовых начал, рассматривая их нередко в качестве капиталистических пережитков. В основе первого советского Гражданского процессуального кодекса РСФСР, принятого на 2 сессии ВЦИК X созыва 7 июля 1923 года и введенного в действие с 1 сентября 1923 года, лежал следственный тип гражданского процесса. Несмотря на то, что отдельные проявления состязательности и диспозитивности все же имели место в гражданском процессе, проявление этих принципов процесса было сведено к минимуму. Хотя ГПК РСФСР 1923 года и предусматривал возможность сторонам окончить дело миром, законодательство чрезвычайно скупо регулировало данный институт, предоставляя крайне большой простор для судейского усмотрения в этом вопросе, а Пленум Верховного Суда ориентировал суды на возможность заключения мировой сделки только при разборе мелких гражданских дел. Гражданский процессуальный кодекс РСФСР, введенный в действие с 1 октября 1964 года, содержал большее (по сравнению с ГПК РСФСР1923 года) количество норм о мировых соглашениях. Статья 34 ГПК РСФСР1964 года устанавливала критерии утверждения судом мирового соглашения (мировое соглашение не должно противоречить закону или нарушать права и охраняемые законом интересы других лиц). Статья 165 ГПК РСФСР определяла порядок оформления мирового соглашения. Впервые в качестве самостоятельного основания для прекращения судом производства по делу указано заключение сторонами мирового соглашения и утверждение его судом (пункт 5 статьи 219 ГПК РСФСР). Законодательно была закреплена возможность заключения мирового соглашения на различных стадиях гражданского процесса (при подготовке дела к судебному разбирательству, в судебном разбирательстве, в кассационной инстанции, в исполнительном производстве). Однако советское законодательство не возлагало на суд обязанности склонять стороны к мировому соглашению, а предписывало ему лишь разъяснять сторонам такое право и строго следить за законностью соглашения. Однако, начиная с 60-х годов XX века «все сильнее пробивает дорогу тенденция к признанию мировых соглашений принципиально лучшим способом разрешения гражданско-правового спора, чем судебное решение». Так, в 1981 году А. И. Зинченко впервые за советский период была защищена кандидатская диссертация по теме «Мировые соглашения в гражданском судопроизводстве». В «Правилах производства дел в Высшей Арбитражной комиссии при Совете Труда и Обороны (СТО) и местных арбитражных комиссиях» от 1923 года были закреплены нормы о мировых сделках. Мировая сделка, равно как отказ от иска и признание иска, имела силу лишь при том условии, если арбитражная комиссия признавала ее не противоречащей закону и не наносящей ущерб государственным интересам (ст. 17 вышеуказанных правил). Принцип арбитрирования, закрепленный в «Правилах рассмотрения хозяйственных споров государственными арбитражами» от 5 июля 1980 года, определял особый метод рассмотрения и разрешения хозяйственных споров (статьи 5, 77 Правил). Суть этого принципа заключалась в том, что представители сторон входили в состав органа, рассматривающего спор, представители сторон совместно с арбитром обсуждали все обстоятельства спора и участвовали в разработке решения, принимаемого ими совместно по результатам обсуждения всех обстоятельств дела в заседании арбитража. Арбитр занимал особое положение: председательствуя в заседании и управляя всем ходом процесса, он способствовал достижению сторонами соглашения по спору, которое фиксировалось в решении государственного арбитража. При недостижении соглашения арбитр обладал исключительным правомочием единолично разрешить спор. В советском арбитражном процессе существовал принципиально иной подход по вопросу примирения сторон, чем в гражданском процессе. Если в гражданском процессе закон ориентировал суды, прежде всего, на разрешение спора по существу путем вынесения решения, то в арбитражном процессе главной задачей арбитража являлась достижение сторонами соглашения по спору. Институт мирового соглашения не был свойственен арбитражному процессу «того времени», решение арбитража, принятое совместно по результатам обсуждения всех обстоятельств дела, имеет очень много общих черт с мировым соглашением, утвержденным судом, а установленный процессуальный порядок его вынесения содержит элементы примирительного производства. В начале 90-х годов прошлого века в российском юридическом сознании наблюдается качественный скачок в понимании примирительных идей в системе правосудия. Это обусловлено объективными обстоятельствами, связанными с освобождением от тоталитарной социалистической догматики и формированием нового свободного российского правосознания. С введением в действие с 1 января 2011 года законов № 193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» и 194-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» созданы правовые условия для развития в Российской Федерации альтернативных способов урегулирования споров при участии независимых лиц – медиаторов. Россия едва не последней среди цивилизованных стран ввела в свое законодательство институт медиации. Для российской правовой системы принятия закона о медиации является значительной вехой, которая свидетельствует о том, что государство действительно способствует развитию институтов гражданского общества и формированию основ правового государства. Сегодня уже можно с уверенностью сказать, что процесс медиации в России, несмотря ни на что, набирает темп. О медиации рассуждают, спорят, открываются Центры по подготовке профессиональных медиаторов. На сегодняшний день медиация находится в начале второго периода, можно сказать практически в зачаточном состоянии. Заложена основа для реализации «частной медиации» когда урегулирование спора производится внесудебными службами (частнопрактикующими медиаторами, организациями, осуществляющими деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации) за счет сторон без привлечения дополнительных ресурсов суда. Применение частной медиации в рамках судебного процесса способствует снижению количества дел, рассматриваемых судами, посредством распространения практики применения медиации; предоставляет сторонам возможность полностью контролировать процедуру урегулирования спора и разрабатывать взаимовыгодные условия, не ограничиваясь предметом и основаниями искового заявления; стимулирует развитие институтов гражданского общества, в частности, института саморегулирования. Само понятие «медиация» происходит от латинского "mediare" – посредничать. Медиация – это переговоры с участием третьей, нейтральной стороны, которая является заинтересованной только лишь в том, чтобы стороны разрешили свой спор (конфликт) максимально выгодно для конфликтующих сторон. Методы медиации опираются, главным образом, на ведение переговоров в русле сотрудничества. Медиация особенно эффективна в тех случаях, когда: в будущем стороны могут иметь тесные деловые или личные отношения; стороны не заинтересованы в публичном разбирательстве, так как для них очень важна конфиденциальность; судебное решение по данному делу, скорее всего, будет обжаловано; спор очень сложен в фактическом или юридическом плане; спор затрагивает чувствительные для бизнеса вопросы; стороны по каким-либо причинам не желают, чтобы их спор рассматривал суд (сроки рассмотрения дела чрезмерно велики, затраты на разбирательство могут свести на нет победу в процессе, результат разбирательства непредсказуем), судебное разбирательство этого дела для сторон бесперспективно. Медиацию следует понимать прежде всего, как процесс, продвигающий конфликт в сторону его разрешения. Это целенаправленное вмешательство. В ст. 2 ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника» закреплено понятие «процедура медиации» – это способ урегулирования споров при содействии медиатора на основе добровольного согласия сторон в целях достижения ими взаимоприемлемого решения. Вместе с тем для медиации существуют и определенные ограничения. Медиация не может быть применена в криминальных конфликтах или в тех случаях, когда какая-либо из сторон страдает душевной болезнью, не может отвечать за свои поступки, то есть недееспособна. Медиация эффективна только тогда, когда обе стороны хотят урегулировать конфликт. В медиации решение о прекращении спора на тех или иных условиях всегда принимается самими сторонами, так как медиатор не наделен полномочиями выносить какое-либо решение, обязательное для сторон спора. Роль медиатора заключается в том, чтобы помочь сторонам лучше понять друг друга, достичь согласия, сблизить свои позиции; в некоторых случаях – помочь найти варианты условий, на которых может быть урегулирован спор. Медиатор не исследует доказательства и не дает оценку правомерности требований сторон, его главная задача – обеспечить взаимопонимание между сторонами, выявить и помочь реализовать возможность решения проблемы на условиях, приемлемых для всех участников. В общении между собой стороны нередко проявляют максимальную сдержанность из опасения, что другая сторона воспользуется полученной информацией для приобретения переговорного преимущества. Именно для этого и нужен медиатор, который в конфликте не участвует. Он владеет более полной информацией, чем каждая из сторон в отдельности, и, таким образом, видит всю картину спора, что позволяет ему играть роль штурмана, вести стороны по процессу выработки решения и, в конце концов, направлять к совместно принимаемому ими соглашению. Медиация – это процесс переговоров, в котором медиатор-посредник является организатором и управляет переговорами таким образом, чтобы стороны пришли к наиболее выгодному реалистичному и удовлетворяющему интересам обеих сторон соглашению, в результате выполнения которого стороны урегулируют конфликт между собой. Понятие и значение медиации. В науке понятия «медиация» и «посредничество» употребляются как равнозначные. Медиация употребляется в иностранной или переводной литературе и является русской транскрипцией английского слова mediation, посредничество – русский перевод термина медиация. В. А. Модестов и А. В. Модестова выделяются пять подходов к определению содержания медиации: Нормативный подход – это одно из мирных средств разрешения споров и конфликтов[13 - Правовые системы стран мира: Энциклопедический справочник / под ред. А. Я. Сухарева. – М.: Норма, 2003.]. Функциональный подход – комбинация тактических приемов, деятельность, направленная на достижение взаимоприемлемого решения конфликта[14 - Запрудский, Ю. Г. Социальный конфликт (политологический анализ) / Ю. Г. Запрудский. – Ростов-на-Дону: Изд-во Ростовского ун-та, 1992. – С. 42.]. Коммуникативный подход – процесс трехсторонних переговоров и обмена информацией, ведущий к выгодному компромиссу сторон спора[15 - Калашников, Д. В. Переговорный метод управления конфликтом / Д. В. Калашников // Социологические исследования. ? 1998. ? № 5. ? С. 27.]. Консультативный вариант разрешения конфликта[16 - Фишер, Р. Путь к согласию или переговоры без поражения / Р. Фишер, У. Юри. – М.: Наука, 1992. – С. 160.]. Психологический подход. Метод разрешения конфликта, в ходе которого происходит его переосмысление и устранение причин его возникновения. В науке существует множество определений понятия медиация (посредничество). По мнению Е. И. Носыревой, посредничество представляет собой процедуру урегулирования спора, с помощью избираемого сторонами третьего лица, именуемого посредником, который содействует сторонам в ведении переговоров и достижении соглашения по спору[17 - Носырева, Е. И. Нотариат и альтернативные процедуры урегулирования споров / Е. И. Носырева // Нотариат, государственная власть и гражданское общество: современное состояние и перспективы: материалы Всероссийской научно-практической конференции. – М.: ФРПК, 2007. – С. 63.]. Т. А. Савельева полагает, что посредничество (медиация) – это способ урегулирования конфликта между сторонами на основе переговоров с участием нейтрального посредника с целью выработки обязательного для сторон соглашения по спорному вопросу. Вместе с тем исследователем подчеркивается, что посредник не имеет полномочий на вынесение обязательного для сторон решения. В соответствии с точкой зрения Д. Дэна, «медиация – роль нейтральной третьей стороны, которая помогает двум или более лицам самостоятельно искать взаимоприемлемые соглашения»[18 - Дэна, Д. Преодоление разногласий: как улучшить взаимоотношения на работе и дома / Д. Дэна. – СПб: АОЗТ "Институт личности", 1994. – С. 35.]. Учитывая многоаспектность определений медиации (посредничества), встречающихся в исследовательских работах, выделим несколько подходов к определению этого понятия. В. Ф. Яковлев, Х. Циллессен, Г. Хесль придерживаются подхода, согласно которому в основе определения медиации лежит деятельность посредника (медиатора) по урегулированию спора. В. Ф. Яковлев полагает, что «медиация представляет собой деятельность специалиста по урегулированию спора в рамках переговоров спорящих сторон в целях заключения между ними мирового соглашения»[19 - Яковлев, В. Ф. Закон свободного примирения / В. Ф. Яковлев // Медиация и право. – 2006. ? № 1. – С. 16.]. X. Циллессен определяет медиацию как «социальный инструмент, который может использоваться в любых конфликтах интересов между несколькими конфликтующими сторонами»[20 - Циллессен, X. Команда на взлетной полосе / Х. Циллессен // Медиация и право. ? 2006. ? № 1. – С. 32-39.]. Исследователь придает большое значение использованию на практике обученных медиации нейтральных специалистов по улаживанию споров. Таким образом, в приведенном подходе к определению медиации (посредничества) акцент уделяется деятельности самого посредника, а также подчеркивается его значимость при разрешении спора между сторонами. На наш взгляд, данный подход обладает недостатком: в тени остаются сами конфликтующие стороны. Вместе с тем именно стороны конфликта инициируют процесс посредничества, принимают решение в результате переговоров, подписывают достигнутое взаимоприемлемое соглашение. Посредник никаких решений не выносит. В. А. Модестов и А. В. Модестова считают более верным второй подход, который по их мнению лучше раскрывает понятие медиации (посредничества), где отмечается важная роль как посредника, так и самих конфликтующих сторон. Представителями такого подхода являются К. Хаптала, Г. Фридманн, Г. Похмелкина, Г. Мета, Д. Химмельстейн. По мнению практикующего юриста К. Хапталы, «в медиации наиболее важным является то, что власть над конфликтом отдана людям, у которых есть конфликт. Потому что процесс роста принадлежит им, и они должны его пережить»[21 - Модестов, В. А. Понятие и сущность медиации в современной России / В. А. Модестов, А. В. Модестова. – Режим доступа: http://library.krasu.ru/ft/ft/b72/0227142/pdf/10/37a.pdf.]. Американские исследователи подчеркивают, что медиация ? многоступенчатый процесс разрешения конфликта самими сторонами, применяемый в конфликтах между двумя лицами, группами, а также в политических противостояниях. Медиация представляет собой процесс, в ходе которого стороны конфликта при содействии нейтрального посредника определяют проблемы, выявляют пути их решения, проводят анализ вариантов завершения конфликта, выбирают наиболее подходящий вариант разрешения спора, который бы соответствовал интересам обеих сторон. Важным моментом в определении сущности медиации является то, что стороны конфликта, обращаясь к посреднику, рассчитывают найти то желаемое решение, которое позволит им разрешить возникший конфликт. При этом по результатам процедуры стороны могут заключить соглашение как в устной, так и в письменной форме, но в его составлении непосредственного участия нейтральная сторона не принимает. Это делают сами стороны. Интересна позиция исследователя Е. Н. Ивановой, в соответствии с которой медиация представляет собой метод, где стороны управляют и владеют как самим процессом, так и его результатом[22 - Иванова, Е. Н. Медиация как альтернативный суду способ разрешения конфликтов / Е. Н. Иванова // Развитие альтернативных форм разрешения правовых конфликтов: учебнометодическое пособие / под ред. М. В. Немытиной. – Саратов: Изд-во Саратовской гос. акад. права, 1999. – С. 28.]. Выделим признаки, характеризующие медиацию: 1) посредником может выступать только нейтральное лицо, которое не является участником конфликта; 2) активность спорящих сторон; 3) медиация предполагает поиск взаимоприемлемого решения (стороны или посредник вправе предлагать свои варианты урегулирования спора); 4) медиатор создает конструктивную и спокойную обстановку на переговорах, определяет задачи и направляет дискуссию в необходимое для разрешения спора направление. Этот признак медиации является одним из ключевых, поскольку он отражает суть медиации, поскольку базис медиации составляет именно переговорный процесс, главная задача медиатора сводится к тому, чтобы организовать саму процедуру обсуждения, ориентируя оппонентов на сотрудничество и достижение определенного положительного результата; 5) процедура медиации может быть прекращена на любом этапе и в любой момент по инициативе спорящих сторон. Они всегда могут отказаться от медиации и обратиться в судебные органы, если медиация не дает того искомого результата, на который они рассчитывали. Можно рассматривать коммерческие споры, внутрикорпоративные, семейные, споры о возмещении вреда, причиненного имуществу или здоровью, между арендодателем и нанимателем, поставщиком и покупателем, заказчиком и подрядчиком, трудовые споры и другие. Согласно международной статистике через медиацию проходит 30-40 % всех споров, при этом положительный результат достигается в 85 % случаях. Медиация позволяет сторонам найти выход из тупиковой ситуации и при этом понести минимальные финансовые и временные потери, сохранив партнерские, дружеские отношения, не нанеся ущерба собственной репутации. Некоторые ученые справедливо отмечают, что медиация – это другой уровень не только правовой культуры, но и культуры вообще. Если иметь медиативные услуги в государстве, то можно разрешить многие споры в досудебном порядке. Медиация как часть культуры разрешения коммерческих споров, будет способствовать повышению уровня ответственности предпринимателей и созданию условий для совершенствования деловой этики. Кроме того, в кризисных условиях медиация позволит сторонам спора максимально быстро осознать свои реальные интересы, сократить время судебных слушаний и финансовые затраты на ведение процесса. Отдельно необходимо обратить внимание на урегулирование с помощью медиации внутрикорпоративных споров, что позволяет сторонам разрешить конфликт, не наносить порой непоправимый вред репутации компании. Медиация в нашей стране на уровне правового регулирования и юридической практики пока еще не выделена как особый, обладающий характерными чертами способ урегулирования конфликтов и споров. Она фактически не является общепризнанной альтернативой арбитражному процессу или третейскому разбирательству. Юристы-практики, анализируя ту или иную хозяйственную ситуацию, рассматривают, прежде всего, традиционные способы разрешения юридических конфликтов. 2.2 Медиатор, как независимый посредник Теоретически, в качестве медиаторов могут выступать различные лица, как физические, так и юридические. Однако существуют группы людей, которые, в силу их статуса, относятся к официальным медиаторам: – межгосударственные организации (ООН); – государственные правовые институты (арбитражный суд, прокуратура); – государственные специализированные комиссии (например, по урегулированию забастовок); – представители правоохранительных органов (участковый в бытовых конфликтах); – руководители структур по отношению к подчиненным; – общественные организации (профсоюзы); – профессиональные медиаторы-конфликтологи; – социальные психологи. – неофициальные медиаторы, к которым можно обратиться за помощью в силу их образования или большого опыта: – представители религиозных организаций; – психологи; – социальные педагоги; – юристы. В роли спонтанных медиаторов могут выступать и все свидетели конфликтов, друзья и родственники, неформальные лидеры и коллеги по работе. Но в этом случае нельзя говорить о профессиональной помощи. К медиатору можно обратиться в случаях если: – стороны изначально отстаивают взаимоисключающие интересы; – когда стороны исчерпали все аргументы и средства; – изначально по-разному трактуются критерии оценки (например, законодательство); – одной из сторон нанесен серьезный ущерб (психологический или физический); – сторонам важно сохранить хорошие отношения; – существует временное перемирие, но конфликт не исчерпан; – требуется третья сторона для контроля за исполнением соглашения. Медиация – это четко структурированный метод посредничества в разрешении спора, где – третья сторона – посредник – медиатор сохраняет нейтральность. Медиатор – третья сторона, участвующая в процессе медиации – посредник, между конфликтующими сторонами. Медиатор следит за тем, чтобы разговор был доверительным и направленным на цель. Медиатор во время процедуры медиации пытается точно понять, что важно для участников медиации. Он старается отделить существенное от несущественного, воспринимает эмоции, не давая им своей оценки. Он подчеркивает призыв и содержание послания, так что обе спорящие стороны чувствуют себя понятыми. Роль медиатора состоит, с одной стороны, в том, чтобы следить за общими условиями (регламентом), которые были выработаны до начала процесса медиации (правила и структура), и, с другой стороны, сделать «невысказанное» осознаваемым сторонами и обсуждаемым, за счет своих стараний, обнаружить и сделать прозрачными специфические, постоянно встречающиеся дисфункциональные модели коммуникации участников. Для того, чтобы действовать в качестве медиатора, необходимо уметь принимать и признавать других людей в их проявлениях, при этом медиатор вовсе не обязан ни разделять их мнения, ни одобрять их поведение. Согласно п.3 ст. 2 Федерального закона «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)»: медиатор, медиаторы это – независимое физическое лицо, независимые физические лица, привлекаемые сторонами в качестве посредников в урегулировании спора для содействия в выработке сторонами решения по существу спора. Таким образом, медиатором может выступать только физическое лицо. Целью медиатора является содействие способности участников спора урегулировать свой конфликт самостоятельно, путем предоставления им со стороны медиатора возможности изучить все способы разрешения спора, чтобы определить путем переговоров решение, приемлемое для каждой из сторон[23 - Литвинов, А. В. Введение в медиацию. – Режим доступа: http: //samlib.ru/l/litwinow _aleksandr_ walentinowich/med1.shtml.]. В ст. 15 Федерального закона «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» (далее Закон о медиации) содержится ряд требований к медиатору. Так медиатор не вправе: – быть представителем какой-либо стороны; – оказывать какой-либо стороне юридическую, консультационную или иную помощь; – осуществлять деятельность медиатора, если при проведении процедуры медиации он лично (прямо или косвенно) заинтересован в ее результате, в том числе состоит с лицом, являющимся одной из сторон, в родственных отношениях; – делать без согласия сторон публичные заявления по существу спора. Согласно п. 3 ст. 15 Закона о медиации деятельность медиатора не является предпринимательской деятельностью. Она может осуществляться как на профессиональной, так и на непрофессиональной основе. Соответственно Закон о медиации выдвигает различные требования к профессиональным и непрофессиональным медиаторам. Пунктом 2 ст. 15 Закона о медиации устанавливаются следующие требования к непрофессиональному медиатору: – достижение восемнадцатилетнего возраста; – наличие полной дееспособности; – отсутствие судимости. Данные требования незначительны, поэтому заниматься медиацией на непрофессиональной основе может большинство граждан Российской Федерации, не имея специальной подготовки. Требования к профессиональному медиатору установлены в п.1 ст. 16 Закона о медиации: – достижение двадцатилетнего возраста; – наличие высшего профессионального образования; – прохождение курса обучения утвержденной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации. Как можно заметить, к профессиональному медиатору не предъявляются требования наличия полной дееспособности и отсутствия судимости. Предполагается, что наличие образования и прохождения курса обучения с лихвой компенсируют эти недостатки. Какие же существуют отличия в правовом статусе профессионального и непрофессионального медиатора? В результате анализа содержания Закона о медиации выявлены следующие отличия: 1) только профессиональный медиатор может осуществлять процедуру медиации по спорам, переданным на рассмотрение суда или третейского суда до начала проведения процедуры медиации; 2) только профессиональный медиатор может вступать в члены саморегулируемой организации медиаторов. Никаких дополнительных прав членство в этой организации не дает, а накладывает обязанности по соблюдению дополнительных требований, установленных непосредственно саморегулируемой организацией. Поэтому логика членства в саморегулируемой организации исчерпывается ускорением профессионального роста и увеличением доверия к медиатору как члену подобной организации. Проанализируем возможность осуществления медиации по спорам, переданным на рассмотрение суда. Во-первых, необходимость особого профессионализма медиатора, осуществляющего содействие в разрешении спора, переданного на рассмотрение суда, определяется тем, что такой медиатор должен понимать какие условия могут быть включены в мировое соглашение, а какие условия суд не утвердит в качестве такового. Так как в соответствии с п.3ст 12 Закона о медиации «Медиативное соглашение, достигнутое сторонами в результате процедуры медиации, проведенной после передачи спора на рассмотрение суда или третейского суда, может быть утверждено судом или третейским судом в качестве мирового соглашения…». Однако необходимо обратить внимание на то, что согласно п.3 ст. 12 Закона о медиации медиативное соглашение «может быть» утверждено в качестве мирового соглашения. Значит, может быть и не утверждено. От кого зависит решение вопроса об утверждении? В первую очередь, конечно, от сторон спора – пожелают ли они, чтобы медиативное соглашение было утверждено в качестве мирового соглашения. Во вторую очередь – от суда, которому необходимо установить: можно ли то, что согласовали стороны, утвердить в качестве мирового соглашения. Конец ознакомительного фрагмента. Текст предоставлен ООО «ЛитРес». Прочитайте эту книгу целиком, купив полную легальную версию (https://www.litres.ru/i-z-shagivaleeva/vnesudebnye-formy-zaschity-grazhdanskih-prav/?lfrom=390579938) на ЛитРес. Безопасно оплатить книгу можно банковской картой Visa, MasterCard, Maestro, со счета мобильного телефона, с платежного терминала, в салоне МТС или Связной, через PayPal, WebMoney, Яндекс.Деньги, QIWI Кошелек, бонусными картами или другим удобным Вам способом. notes 1 Ожегов, С. И. Словарь русского языка / С. И. Ожегов; под ред. Ю. Н. Шведовой. – М.: Русский язык, 1983. – С. 674. 2 Гражданское право: учебник: в 3 т. / под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. – М.: ТК Велби, Изд-во Проспект, 2005. – Т. 1. – С. 270. 3 Грибанов, В. П. Пределы осуществления и защиты гражданских прав / В. П. Грибанов. – М.: Статут, 2000. – С. 168. 4 Брагинский, М. И. Возникновение гражданских прав и обязанностей, осуществление и защита гражданских прав / М. И. Брагинский // Комментарий части первой Гражданского кодекса Российской Федерации для предпринимателей / под общ. ред. М. И. Брагинского. – М.: Фонд «Правовая культура», 1995. – С. 5. 5 Богданова, Е. Е. Формы и способы защиты гражданских прав и интересов / Е. Е. Богданова // Российское право. – 2003. – № 6. – С. 25. 6 Свердлык, Г. А. Защита и самозащита гражданских прав / Г. А. Свердлык, Э. Л. Страунинг. – М.: Лекс-книга, 2002. – С. 37. 7 Витман, Е. В. Разграничение самоуправства и самозащиты права / Е. В. Витман // Юридические науки. – 2006. – № 2. – С. 23. 8 О практике рассмотрения судами дел о защите прав потребителей: постановление Пленума Верховного Суда РФ от 29 сентября 1994 г. № 7 // Российская газета. – 1994. – 26 ноября (№ 230). – С. 5. 9 Литвинов, А. В. Введение в медиацию. – Режим доступа: http: //samlib.ru/l/litwinow _aleksandr_ walentinowich/med1.shtml. 10 Литвинов, А. В. Введение в медиацию. – Режим доступа: http: //samlib.ru/l/litwinow _aleksandr_ walentinowich/med1.shtml. 11 Российская Федерация. Законы. Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации): [федер. закон: принят Гос. Думой 7 июля 2010 г.: одобр. Советом Федерации 14 июля 2010 г.] // Собрание законодательства Российской Федерации. – 2010. – № 31. – Ст. 4162. 12 Российская Федерация. Законы. Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации): [федер. закон: принят Гос. Думой 7 июля 2010 г.: одобр. Советом Федерации 14 июля 2010 г.] // Собрание законодательства Российской Федерации. – 2010. – № 31. – Ст. 4162. 13 Правовые системы стран мира: Энциклопедический справочник / под ред. А. Я. Сухарева. – М.: Норма, 2003. 14 Запрудский, Ю. Г. Социальный конфликт (политологический анализ) / Ю. Г. Запрудский. – Ростов-на-Дону: Изд-во Ростовского ун-та, 1992. – С. 42. 15 Калашников, Д. В. Переговорный метод управления конфликтом / Д. В. Калашников // Социологические исследования. ? 1998. ? № 5. ? С. 27. 16 Фишер, Р. Путь к согласию или переговоры без поражения / Р. Фишер, У. Юри. – М.: Наука, 1992. – С. 160. 17 Носырева, Е. И. Нотариат и альтернативные процедуры урегулирования споров / Е. И. Носырева // Нотариат, государственная власть и гражданское общество: современное состояние и перспективы: материалы Всероссийской научно-практической конференции. – М.: ФРПК, 2007. – С. 63. 18 Дэна, Д. Преодоление разногласий: как улучшить взаимоотношения на работе и дома / Д. Дэна. – СПб: АОЗТ "Институт личности", 1994. – С. 35. 19 Яковлев, В. Ф. Закон свободного примирения / В. Ф. Яковлев // Медиация и право. – 2006. ? № 1. – С. 16. 20 Циллессен, X. Команда на взлетной полосе / Х. Циллессен // Медиация и право. ? 2006. ? № 1. – С. 32-39. 21 Модестов, В. А. Понятие и сущность медиации в современной России / В. А. Модестов, А. В. Модестова. – Режим доступа: http://library.krasu.ru/ft/ft/b72/0227142/pdf/10/37a.pdf. 22 Иванова, Е. Н. Медиация как альтернативный суду способ разрешения конфликтов / Е. Н. Иванова // Развитие альтернативных форм разрешения правовых конфликтов: учебнометодическое пособие / под ред. М. В. Немытиной. – Саратов: Изд-во Саратовской гос. акад. права, 1999. – С. 28. 23 Литвинов, А. В. Введение в медиацию. – Режим доступа: http: //samlib.ru/l/litwinow _aleksandr_ walentinowich/med1.shtml.